Une nouvelle manière de réaliser un Prepack ?

Un cas soumis au Tribunal de Commerce de Charleroi

Cependant, un dossier que nous venons de plaider devant une juridiction belge nous permet de faire un commentaire particulier.

Dans le cas d’espèce, le groupe de sociétés concerné était constitué d’une part, d’une société de service sur le sol italien assurant la distribution et la commercialisation des produits auprès de la grande distribution, d’autre part, de deux usines tunisiennes produisant les produits et enfin, d’une société belge dont le but était de dispenser aux sociétés tunisiennes tous les conseils utiles pour fabriquer les produits et en particulier, de lui livrer en conséquence les matières premières qu’elle acquérait sur le marché international.

Suite à différentes difficultés propres au secteur concerné et aux circonstances politiques, les deux sociétés tunisiennes ont rencontré de graves difficultés financières ne leur permettant pas d’honorer les sommes importantes due à la société belge, empêchant dès lors cette dernière d’honorer ses dettes à l’égard de ses propres fournisseurs.

L’objectif du groupe a été de proposer, pour la société belge, les deux sociétés tunisiennes et la société italienne un prepack en recourant dans un premier temps à la procédure d’accord amiable belge.

Localisation du COMI

La localisation du COMI était complexe : les actionnaires et dirigeants de la société belge étaient italiens. Cependant, par rapport aux activités qui étaient menées par la société belge prise isolément, l’ensemble des actes de gestion étaient bien exécutés depuis le sol belge. Si les créanciers pouvaient vérifier que les engagements étaient souscrits depuis la Belgique, ils savaient néanmoins que ces actes de gestion servaient à la réalisation d’actes de production en Tunisie et d’autre part que le marché final était la distribution de produits finis en Italie.

Il était soutenu à juste titre devant le Tribunal de commerce belge, qui a été saisi d’une demande en réorganisation judiciaire de la société belge par accord amiable, que le centre des intérêts principaux de cette société était bien situé en Belgique. Les actes de gestions avaient été accomplis en Belgique. Les tiers pouvaient vérifier facilement que c’était bien en Belgique qu’avaient été prises les différentes décisions, ce qui a été attesté par le mandataire de justice désigné et l’expert comptable.

Les créanciers auraient pu prétendre, pour toute une série d’autres considérations, que le centre des intérêts principaux était soit la Tunisie soit l’Italie, lieu où résidaient les dirigeants et où étaient vendus les produits.

De même, on pouvait prétendre que le COMI des sociétés tunisiennes était soit la Belgique soit l’Italie, celles-ci réalisant ce qui était décidé en Belgique et vendant en Italie.

Une réorganisation judiciaire par accord amiable cadre du Prepack

Compte tenu de cette complexité, les dirigeants avaient privilégié une formule Prepack : la société belge n’avait que quelques gros fournisseurs avec lesquels un accord devait ou pouvait être pris.

Une demande de réorganisation judiciaire par accord amiable selon la loi belge a été déposée. Celle-ci est un cadre qui permettra de négocier, créancier par créancier, et d’aboutir à un accord avec au moins deux créanciers. Dans le cadre de ce type de procédure, rien n’empêche que les solutions proposées aux uns soient différentes de celles proposées aux autres, et il y est possible de sortir des carcans de la procédure collective (par exemple, le vote à la majorité en nombre et en volume, une limitation de la durée du remboursement en cinq ans).

La procédure d’accord amiable n’est pas couverte par le règlement

La difficulté du dossier provenait du fait que la procédure de réorganisation judicaire belge, en tant qu’elle prévoit un accord collectif ou un transfert sous autorité de justice, n’est pas reprise dans les annexes modifiées du règlement européen (on sait que pour l’accord collectif le Parquet de Liège remet en cause le fait qu’elle est effectivement soumise au règlement). La procédure par accord amiable n’est pas reprise dans les annexes, ce qui est logique. Il y avait donc un risque qu’un créancier italien demande l’ouverture d’une procédure collective devant le Juge italien ou que même un créancier aille demander l’ouverture d’une telle procédure devant le Juge tunisien. Il est vrai que plusieurs arguments pouvaient être invoqués pour s’opposer à pareille procédure : d’une part, la procédure belge prévoit une passerelle, c’est-à-dire, une transformation automatique de la procédure d’accord amiable en procédure d’accord collectif à la demande du débiteur, et d’autre part, il fallait que le COMI de cette société soit localisé en Italie ou en Tunisie.

Nouvelle demande en vue de faire rentrer la procédure belge sous le bénéfice du règlement

Cependant pour éviter ce risque, nous avons demandé la désignation d’un mandataire tel que défini à l’article 27 de la loi sur la réorganisation judiciaire.

Sa présence aux côtés du débiteur ne change pas la situation de la procédure. Par une demande ultérieure, il a été demandé au Président du Tribunal d’étendre les pouvoirs de ce mandataire en lui accordant un pouvoir de dessaisissement.

La décision qui dessaisi la société de son patrimoine, dans le but d’un accord amiable et/ou d’un accord collectif à la disposition de ce mandataire, pourrait-elle alors constituer la première décision d’ouverture au sens de l’arrêt PARMALAT permettant par la suite de s’opposer à la décision d’ouverture qui serait prononcée par un juge italien ?

Si la réponse à cette question devait être affirmative, incontestablement, il serait possible d’utiliser cette technique pour réaliser des accords amiables et donc, des Prepacks dans la procédure belge.

La décision du Tribunal

Le Tribunal de Commerce va refuser cette extension des pouvoirs du mandataire. En effet, pour le Tribunal, les termes de l’article 27 empêchent un tel dessaisissement parce que le texte parle ”d’assister le débiteur”, ce qui exclurait de le priver de la gestion du patrimoine de la société.

Un appel a été introduit

La société a fait appel de cette décision en soutenant que le débiteur pouvait demander à être assisté en étant partiellement ou totalement dessaisi, si ce dessaisissement permettait de mettre en place une solution amiable qui deviendrait opposable, par l’effet du règlement, dans une autre état européen.

L’enjeu

L’enjeu est grand. Durant la phase ”out of the Court”, la société qui négocie un Prepack peut se trouver sans protection, notamment, mais pas seulement, à l’encontre d’une demande d’ouverture de procédure collective dans un autre pays.

Si la Cour admet l’appel, il sera désormais possible en Belgique de négocier ”out of the Court” des accords amiables, tout en ayant, dès que la procédure par accord amiable s’enclenche, pour officialiser ces accords sous le contrôle du Tribunal, une protection contre les demandes abusives er de nuisance des créanciers d’autres pays de l’Union.

Les Prepacks à l’américaine

Notre article sur le Prepack montre combien aux Etats-Unis, cette négociation ”out of the Court” permet, par le ”chapter 11”, de sauver des entreprises pour lesquelles une trop faible publicité de leurs difficultés, conduit à la liquidation.

Les Prepacks à l’anglaise

Notre article montre aussi que, dans le Prepack à l’anglaise, on peut ”out of the Court” céder une entreprise pour la sauver. Nous y reviendrons dans la prochaine newsletter, à propos d’un autre cas.