¿Una nueva manera de realizar un pre-pack?

Un caso llevado por el Tribunal de lo Mercantil de Charleroi (Bélgica) 

Sin embargo, un caso que acabamos de defender ante un tribunal belga nos permite hacer un comentario particular.

En dicho caso, el grupo de sociedades estaba compuesto por una sociedad de servicios italiana, dos plantas de producción tunecinas y una sociedad belga que proporcionaba los diseños y los materiales para la producción. Así, la sociedad belga compraba las materias primas en el mercado internacional y se los entregaba a las plantas tunecinas para que fabricaran los productos, encargándose finalmente la sociedad italiana de su distribución y comercialización al por mayor.

Debido a diversas dificultades inherentes a su sector y a circunstancias políticas, las dos sociedades tunecinas se encontraron en graves dificultades financieras. Esto les impidió pagar las importantes sumas de dinero debidas a su cliente, la sociedad belga, por lo que ésta tampoco pudo cumplir con los pagos a sus propios proveedores.

El grupo optó por proponer procedimientos de pre-pack para la empresa belga, las dos empresas tunecinas y la sociedad italiana, sirviéndose inicialmente del procedimiento belga de reorganización judicial par accord amiable.
 

La localización del COMI

La determinación del Centro de Intereses Principales (COMI, en inglés) en el presente caso era compleja : los accionistas y dirigentes de la sociedad belga eran italianos. Sin embargo, para las actividades que llevó a cabo la sociedad belga de forma independiente, todos los actos de gestión fueron ejecutados desde territorio belga. Si los acreedores podían verificar que los acuerdos se suscribían en Bélgica, también debían saber que estos actos de gestión servían para la realización de actos de producción en Túnez y que la distribución de los productos terminados se realizaba en el mercado italiano.

Se alegó fundadamente ante el Tribual de lo Mercantil, ante el que se había instado el procedimiento de reorganización judicial par accord amiable para la sociedad belga, que el COMI de esta empresa se encontraba realmente en Bélgica. En efecto, los actos de gestión se llevaron a cabo desde Bélgica y los terceros podían verificar fácilmente que era allí donde se tomaban las decisiones, coincidiendo esto último con la opinión del administrador designado por el juez -mandataire de justice- y el contable.

Por toda una serie de otras consideraciones, los acreedores podrían haber pretendido que el COMI se encontraba en Túnez o que se encontraba en Italia, lugar en el que residían los dirigentes y donde se vendían los productos.

Así mismo, se podría argumentar que el COMI de las empresas tunecinas estaba en Bélgica o en Italia, por ejecutar las decisiones tomadas en Bélgica y vender en Italia.
 

Una réorganisation judiciaire par accord amiable como marco para un pre-pack

Teniendo en cuenta esta complejidad, los dirigentes preferían una fórmula de pre-pack : la sociedad belga sólo tenían algunos grandes proveedores con los que debería o podría llegar a un acuerdo.

Así finalmente iniciaron un proceso de reorganización judicial par accord amiable establecido en la ley¹ belga . Este proceso permite negociar individualmente con los acreedores y debe conseguirse un acuerdo con un mínimo de dos de ellos. En estos tipos de procedimientos, no hay impedimento alguno para que las soluciones propuestas a unos sean diferentes a las propuestas a los otros, siendo posible romper con la rigidez de los procedimientos de acuerdo colectivo -accord collectif- (por ejemplo, la votación mayoritaria en número y en volumen, una limitación de la duración de reembolso en 5 años).

El procedimiento de accord amiable no está cubierto por el Reglamento 1346/2000

La dificultad de este asunto radica en que el procedimiento de reorganización judicial belga está integrado en los Anexos del Reglamento 1346/2000² , en cuanto a las modalidades que contemplan un acuerdo colectivo -accord collectif- o una transferencia de la gestión a manos de las autoridades judiciales -transfert sous autorité de justice- (téngase en cuenta que actualmente el Fiscal de Lieja cuestiona que el caso de reorganización judicial par accord collectif se encuentre dentro del campo de aplicación del Reglamento). En cambio, como es lógico, el procedimiento par accord amiable no figura en la lista de los anexos. Existe pues el riesgo que un acreedor italiano solicite la apertura de un procedimiento colectivo ante el juez italiano o incluso que un acreedor solicite la apertura del procedimiento ante un juez tunecino. Es cierto que podrían invocarse muchos argumentos diferentes para oponerse a semejante proceso : por una parte, el procedimiento belga prevé un sistema de transformación automática de un procedimiento par accord amiable en uno de par accord collectif a solicitud del deudor y por otra parte, que aún habría que determinar si el COMI de esta sociedad se localiza en Italia o en Túnez. 

Nueva solicitud para hacer entrar el procedimiento belga en el Reglamento 1346/2000 

Sin embargo para evitar riesgos, hemos solicitado la designación de un administrador provisional -mandataire de justice- del artículo 27 de la Ley sobre la reorganización judicial.

A priori su asistencia al deudor no cambia la situación procesal. En un requerimiento posterior, se ha solicitado al juez que amplíe las funciones de este administrador y se declare el desapoderamiento del deudor.

¿Podría considerarse que la decisión por la que se desapodera a la sociedad de su gestión y se designa su sustitución por el administrador judicial –mandataire de justice- (en el marco de un procedimiento par accord amiable y/o par accord collectif) es la primera decisión de apertura (en el sentido de la sentencia Parmalat³ ) que permitiría oponerse a la decisión de apertura que hipotéticamente podría pronunciar un juez italiano ?

Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, definitivamente será posible utilizar esta técnica para realizar los acuerdos amistosos y, en consecuencia, los pre-pack en los procesos belgas.
 

La decisión del tribunal 

El tribunal de lo mercantil rechazó esta solicitud de extensión de poderes para el administrador. En efecto, para el tribunal los términos del artículo 27 permiten un desapoderamiento para asistir al deudor, lo que excluiría que se le prive a la sociedad de poderes para la gestión de su patrimonio.

Se ha interpuesto un recurso de apelación

La sociedad ha presentado un recurso de apelación contra esta decisión argumentando que el deudor podría solicitar ser asistido siendo parcial o totalmente desapoderado si este desapoderamiento permitiera conseguir una solución amistosa que, por efecto del Reglamento, devendría oponible en otro Estado europeo.

El centro de la controversia 

Hay mucho en juego. En la frase “out of the court”, la sociedad que negocia un pre-pack puede encontrarse desprotegida, entre otros, ante una demanda de apertura de un procedimiento colectivo en otro país. 

Si la Corte admite el recurso, será posible que en Bélgica se negocien “out of the court” los acuerdos amistosos, teniendo así una protección contra las demandas infundadas y molestas de los acreedores de otros países de la Unión desde el momento en que se establezca el procedimiento de reorganización judicial par accord amiable para oficializar estos acuerdos bajo tutela judicial.

Pre-pack a la americana 

Nuestro artículo sobre el pre-pack muestra cómo en Estados Unidos esta negociación "out of the court" permite salvar, por medio del “Chapter 11”, a empresas que no habían dado suficiente publicidad a sus dificultades y terminaban por ser liquidadas.

Pre-pack a la inglesa 

Nuestro artículo refleja también como dentro del pre-pack a la inglesa se puede, "out of the court", ceder una empresa para salvarla. Regresaremos sobre este asunto en la próxima newsletter en la que comentaremos otro caso.