La Belgique remet-elle en cause le règlement 1346/2000 ?

La loi belge et le Règlement

Dans l’ouvrage¹ consacré à l’évaluation par la FEB de la loi sur la continuité des entreprises, introduit en présence du Ministre de la Justice de l’époque, je concluais que “la loi était essentiellement pensée dans une perspective nationale”, et je citais les lacunes de la loi au regard du Règlement 1346/2000² comme “la nature de la procédure de réorganisation judiciaire par accord amiable qui ne serait pas couverte par le Règlement, ou la procédure de réorganisation par accord collectif qui pourrait être aussi hors du champ du Règlement, ou l’éventuelle difficulté de faire désigner un provisional liquidator pour faire attribuer la compétence à un Tribunal belge pour faire face à la course à l’ouverture.”

Cette conclusion, sur laquelle j’avais recueilli l’avis de quelques éminents praticiens, pouvait aboutir à ce que les entreprises belges ne puissent pas, à l’inverse de toutes leurs homologues européennes, bénéficier du Règlement européen 1346/2000. Concrètement, une procédure de réorganisation par accord amiable ou de réorganisation par accord collectif ouverte en Belgique ne serait pas reconnue automatiquement dans les autres pays de l’Union Européenne qui, quant à eux, pourraient alors appliquer leurs procédures nationales, soit à la société belge dont ils estimeraient qu’elle aurait le centre de ses intérêts principaux dans cet Etat (créant ainsi un concours entre deux faillites : une nationale et une européenne), soit ouvrir une faillite pour l’établissement de cette société sur le sol étranger, soit tout simplement refuser quelque effet que ce soit sur base du Règlement à la décision d’ouverture belge.

À l’époque où de plus en plus de groupes de sociétés, qu’ils soient des petits groupes de sociétés ou des groupes multinationaux, désirent ouvrir des procédures de réorganisation pour toutes les sociétés d’un même groupe afin d’être efficaces face aux créanciers qui sont souvent communs, cette dernière conclusion ne pourrait que conduire au constat, que nous appelons d’ailleurs de nos vœux dans cette contribution, qu’il y avait lieu de réaliser au plus tôt une loi de réparation.

Eh bien, nous en sommes exactement là !

La Belgique remet en question
le système des annexes du règlement

Dans une affaire qui sera plaidée prochainement devant la Cour d’Appel de Liège, le Parquet Général a interjeté appel d’une décision prononcée par le Tribunal de Commerce qui a ouvert la réorganisation judicaire par accord collectif d’une société française dont le Tribunal de Commerce avait estimé que le centre des intérêts principaux était bien localisé en Belgique au siège de sa société-mère. Il avait parfaitement appliqué les principes de l’arrêt PARMALAT³ .

Le Parquet, dans sa requête d’appel, et ensuite dans ses conclusions devant la Cour, soulève différents moyens qui sont essentiels à l’évaluation correcte de la loi sur la réorganisation judiciaire⁴.

Il soulève tout d’abord, qu’alors même que la Belgique (notons que le Parquet n’est jamais au point de vue du droit communautaire qu’un autre démembrement de la Belgique) a inscrit la procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif dans les Annexes du Règlement, il n’est pas possible, pour un juge judiciaire, de considérer qu’une telle procédure rentre effectivement dans le champ d’application du Règlement. En effet, pour le Parquet, cette procédure n’est pas une procédure “d’insolvabilité” conduisant à un “dessaisissement”. Notons que le Parquet n’utilise pas l’argument selon lequel cette procédure n’aboutit pas à la désignation “d’un syndic”.

Il est exact que, si l’on prend le texte de la loi sur la réorganisation judiciaire, la décision qui ouvre une procédure d’accord collectif ne conduit pas nécessairement et obligatoirement à un dessaisissement du débiteur, n’organise pas une procédure de faillite ou une procédure analogue aux faillites comme le précisait l’arrêt GOURDAIN⁵ de la Cour de Justice des Communautés Européennes, ni ne désigne nécessairement un syndic au sens d’un curateur de faillite. La société concernée a déposé des conclusions et l’affaire sera plaidée prochainement devant la Cour en soulevant le fait que les termes “insolvabilité”, “dessaisissement” et “syndic“ repris dans l’article 1 du Règlement, ne devaient pas s’interpréter au regard du droit national, mais bien comme dans l’arrêt PARMALAT, de manière autonome et par rapport au but poursuivi par le Règlement. Ils ont également soulevé, qu’au moment de la rédaction du rapport de Monsieur VIRGOS⁶, il avait été constaté qu’il était impossible de donner une définition unique des procédures d’insolvabilité, de la notion de dessaisissement et de la notion de syndic à travers tous les pays d’Union Européenne. Dans certains pays, les procédures d’insolvabilité commencent avec des simples difficultés qui ne peuvent pas par nature conduire à une véritable faillite, tandis que dans d’autres, la faillite est déjà exigée lorsque l’actif disponible ne permet plus de payer un passif exigible. De la même manière, dans certains pays, les procédures d’insolvabilité peuvent être conduites en cas de difficultés particulièrement modérées, sans conduire à un véritable dessaisissement. Dans d’autres pays, le dessaisissement est particulièrement partiel. Enfin, dans certains pays, le syndic (organe désigné par le Tribunal) n’a qu’un rôle limité.

La remise en cause de
la décision Parmalat
de la CJCE sur le COMI

Le Parquet prit encore un second moyen, tiré de ce que le centre des intérêts principaux de la société concernée ne devait pas être considéré autrement qu’au lieu du siège statutaire tel que les tiers pouvaient le vérifier par les publications et les factures. L’exemple était cependant caricatural. La société était domiciliée auprès d’un domiciliataire et n’avait au siège social aucune activité économique ou industrielle, ni aucun membre de personnel. Toutes les fonctions dirigeantes, qu’elles soient les fonctions des organes sociaux ou du middle management, étaient exécutées par la Belgique. Les créanciers pouvaient facilement vérifier cette situation, et un certain nombre d’entre eux déclarait d’ailleurs dans la procédure qu’ils connaissaient cette situation en raison du fait que la société ne pouvait être contactée que sur un numéro de téléphone belge, au moyen d’adresses mail dont le nom de domaine est un nom belge, et que leurs courriers étaient systématiquement dérivés vers la Belgique. En outre, sur l’ensemble des créanciers de la société, une minorité était localisée en France tandis que la valeur productive qui permettait de réaliser un chiffre d’affaire sur le sol français était réalisée hors de France.

En réalité, la société avait été constituée par la société-mère sous forme d’une société à responsabilité limitée avec un seul actionnaire, dans le seul but d’obtenir un contrat d’assurance-chantier obligatoire en France, ce qui n’aurait pas été possible par le canal d’un établissement.

Et l’avocat général de conclure que ces critères ne seraient pas suffisants pour entraîner le renversement de la présomption, dès lors que les tiers devaient pouvoir vérifier cette localisation, ce qu’ils ne pouvaient faire que par le biais de la publication du siège social. Autrement dit, selon l’avocat général, le critère à retenir est le siège social puisqu’il est le seul élément qui permet aux tiers de vérifier la localisation effective d’une société. Cette thèse, très en aval des thèses développées jusqu’à présent dans une série de décisions de jurisprudence, et en particulier dans les affaires DAISYTEK⁷ et ROVER⁸ en France, ou encore récemment dans les affaires EMMA ou PIN⁹ , si elles devaient être retenues, mettraient aussi à néant, de manière définitive cette fois, les effets du Règlement européen. Par définition, les sociétés étrangères ont toujours un siège social publié auprès des tiers qui peuvent le vérifier par ce canal. Ce que semble dire l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes dans l’affaire PARMALAT, c’est qu’il faut vérifier in concreto les éléments objectifs tels qu’ils pouvaient être, selon le juge, vérifiables par un créancier au départ des éléments factuels d’un dossier. L’arrêt de la Cour d’Appel attendu, ou celui de la Cour de Cassation de la Cour de Justice, sera donc particulièrement intéressant.

La question du Provisionnal Liquidator
pourrait aussi être tranchée

Une troisième question est également au centre de la procédure qui aboutira rapidement à un arrêt de la Cour d’Appel. La question est de savoir si, agissant sur base de l’article 14 de la loi belge, un tiers demande la désignation d’un administrateur provisoire, en prévoyant expressément qu’il a les pouvoirs de gestion du patrimoine de la société (qui en est donc dessaisie), si cette décision est à considérer au sens de l’arrêt PARMALAT comme une décision d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, et si celle-ci a pour effet définitif d’attribuer compétence à la juridiction belge. Le Parquet le conteste en estimant qu’une telle désignation n’entre pas directement dans le cadre de la loi sur la procédure de réorganisation judiciaire. La société soutient au contraire que, dans la mesure où elle a invoqué l’article 14 de la loi sur la réorganisation judiciaire, et que c’est le Tribunal de Commerce qui a fini par ouvrir la réorganisation judiciaire qui avait désigné cet administrateur provisoire, on se trouve effectivement bien dans le cadre de la jurisprudence PARMALAT. La Cour d’Appel ou la Cour de Cassation devra donc se prononcer sur ce point.

L’obligation de loyauté
de l’Etat belge

L’arrêt en question à intervenir pourrait avoir encore d’autres intérêts. En effet, il est soulevé devant cet arrêt qu’il est impossible pour la Belgique, par la voie de son Parquet Général, de soutenir que le Règlement n’est pas applicable, alors que la Belgique (par la voie de ses autorités gouvernementales) a demandé l’inscription de la procédure d’accord collectif dans le Règlement, ou qu’en tout cas, en ce faisant, le Parquet viole les obligations communautaires de la Belgique, ou qu’en tout cas, il crée une véritable insécurité pour le justiciable européen qui ne peut plus croire légitimement qu’un Etat cherche alors à assurer une certaine sécurité juridique par la libre circulation des jugements de faillite. Cette question fera également l’objet d’une intervention éventuelle de la Cour de Justice, si la Cour d’Appel estime qu’une question préjudicielle doit être posée. Il est également demandé à la Cour de Justice d’examiner si le juge judiciaire, donc que les juges communautaires devant appliquer le droit communautaire par primauté au droit national, doit invoquer une exception d’irrecevabilité à l’encontre de cet argument du Parquet Général.

Le droit d’appel du Parquet

L’arrêt de la Cour d’Appel à intervenir pourrait encore avoir un dernier intérêt.
En effet, la question de savoir si le Parquet peut ou non interjeter appel des jugements de réorganisation judiciaire belge n’est à notre connaissance pas tranchée en droit interne. Il est donc soulevé que cet appel est irrecevable.

En tout cas, l’arrêt de la Cour d’Appel sera attendu avec attention. Il pourrait effectivement révolutionner le droit de la faillite internationale en Belgique, en la disqualifiant définitivement du Règlement européen et en la rejetant dans les affres de la faillite territoriale : un jugement belge ne serait jamais reconnu à l’étranger et les jugements étrangers ne seraient pas reconnus en Belgique. Les créanciers étrangers pourraient toujours demander l’ouverture d’une procédure à l’encontre d’une société belge au lieu du COMI devant un juge étranger, et jamais l’entreprise ne pourrait se défendre de cette situation. Plus encore, les actifs qui seraient situés en Belgique n’étant à considérer au sens du Règlement que comme des établissements, la faillite secondaire qui les frapperait ne pourrait être que liquidative de telle sorte que, d’aucune manière les actifs d’une société belge, située sur le sol belge, fut-elle exploitée par un personnel plantureux et représentée par des dettes bancaires ou financières significatives, ne pourrait conduire qu’à la faillite de l’activité. On le voit, l’arrêt à intervenir est capital pour le droit de la faillite internationale.