La ley belga y el Reglamento
Como se puede constatar en el informe1 de evaluación de la Federación de Empresarios Belgas (FEB) sobre la Ley relativa a la continuidad de las empresas, expuesto en presencia del Ministro de Justicia de aquella época, llegué a la conclusión de que "la ley se pensó fundamentalmente desde una perspectiva nacional", y me referí a las lagunas contenidas en esta Ley en relación al Reglamento (CE) 1346/20002 diciendo que "la naturaleza del procedimiento de réorganisation judiciaire par accord amiable que no quedará cubierto por el Reglamento, o el procedimiento de réorganisation judiciaire par accord collectif que también podría quedar fuera del campo de aplicación del Reglamento, o de la eventual dificultad de solicitar que se designe un provisional liquidator para que se atribuya la competencia a un tribunal belga y así hacer frente a la carrera para la apertura.”
Esta conclusión, que pude contrastar con la opinión de profesionales eminentes del sector, podría dar lugar a que las empresas belgas no pudieran beneficiarse del Reglamento comunitario 1346/2000, a diferencia de todos sus homólogos europeos. Concretamente, un procedimiento de réorganisation judiciaire par accord amiable o de réorganisation judiciaire par accord collectif abierto en Bélgica no se reconocería automáticamente en otros países de la Unión Europea. Esto provocaría que dichos Estados podrían aplicar sus procedimientos nacionales a las sociedades belgas, por considerar que su Centro Principal de Intereses (C.I.P. o C.O.M.I. en inglés) se encuentra en este Estado (creando así una coexistencia de procedimientos concursales : uno nacional y otro europeo), o podrían abrir un procedimiento concursal para los establecimientos de estas sociedades en suelo extranjero, o simplemente podrían rechazar, en base al Reglamento, cualquier efecto que pueda producir la decisión de apertura belga.
Estamos en una época en la que, cada vez más, tanto los pequeños grupos de sociedades como los grupos multinacionales pretenden abrir procedimientos de réorganisation que afecten a todas las sociedades del grupo para poder ser eficaces frente a acreedores, que suelen ser comunes. Esta conclusión sólo puede conducir a considerar que es necesario establecer cuanto antes una ley de reparación, postura que se debernderá a través de esta contribución.
Bélgica cuestiona el sistema de
los Anexos del Reglamento
En un caso que pronto se ventilará en la Corte de Apelación de Lieja (Bélgica), el Fiscal General ha recurrido una sentencia del Tribunal de lo Mercantil por la que se abría un procedimiento de réorganisation judiciaire par accord collectif para una empresa francesa. El Tribunal basó su competencia en el hecho que el C.O.M.I. se encontraba en Bélgica, Estado en el que se encontraba también la sede de la matriz. En esta sentencia se aplicaron perfectamente los principios establecidos en la sentencia Parmalat3.
El Ministerio Fiscal planteó en su recurso, tal y como hará al defender sus conclusiones ante la Corte, diferentes cuestiones que son esenciales para la correcta valoración de la Ley sobre la réorganisation judiciaire4.
En primer lugar plantea que, a pesar de que Bélgica (nótese que el Ministerio Fiscal no se entenderá nunca como una institución desmembrada de Bélgica desde el punto de vista del Derecho Comunitario) ha incluido el procedimiento réorganisation judiciaire par accord collectif en los Anexos del Reglamento, un órgano jurisdiccional no puede considerar que este procedimiento está cubierto por el Reglamento. En efecto, para el Ministerio Fiscal, este no es un procedimiento de "insolvencia" que conduce a un "desapoderamiento". Nótese que la Fiscalía no utiliza como argumento que este procedimiento no lleva a la designación de un “síndico”.
Es cierto que, con el texto de la Ley sobre la réorganisation judiciaire en la mano, la decisión de apertura del procedimiento de réorganisation judiciaire par accord collectif no conduce necesaria e imperativamente a un desapoderamiento del deudor, ni a un procedimiento de concursal u otro análogo como precisó la sentencia Gourdain5 del T.J.C.E., ni designa necesariamente un síndico en el sentido de un administrador concursal. La empresa en cuestión ha presentado sus conclusiones y pronto defenderá su postura ante la Corte, alegando que los términos “insolvencia”, “desapoderamiento” y síndico” del artículo 1 del Reglamento no deben ser interpretados en virtud del derecho nacional sino que, como ya se dijo en la sentencia Parmalat, son nociones autónomas que deben interpretarse de forma independiente y en relación al objetivo perseguido por el Reglamento. También han argumentado que, en el momento en el que el Sr. Virgos redactó su informe6 , ya se había constatado que era imposible establecer una definición única para los procedimientos de insolvencia, el concepto de desapoderamiento o el de síndico que abarcara todos los países de la Unión Europea. En algunos países, los procedimientos de insolvencia comienzan con simples dificultades que no conducen por sí mismas a una situación real de insolvencia, mientras que en otros, se exige una insolvencia real ya que se requiere que el activo sea insuficiente para hacer frente al pasivo exigible. De igual manera, en algunos países los procedimientos de insolvencia pueden llevarse a cabo, en casos de dificultades particularmente moderadas, sin la necesidad de un desapoderamiento real, en otros países este desapoderamiento es parcial o, por último, el síndico (órgano designado por el Tribunal) puede tener un papel limitado.
En la primera, se parte de que será necesario que, para que un procedimiento esté cubierto por el Reglamento, éste figure en las listas de los Anexos del Reglamento y también que el juez considere casuísticamente que responde a los criterios del Reglamento, es decir, que se trate de un procedimiento de insolvencia que conlleve un desapoderamiento y designe un síndico provisional. Pero también es necesario que al hacerlo, el juez conozca la definición exacta de "insolvencia", "desapoderamiento" y "síndico provisional" en el sentido del Reglamento, ya que se entiende que deben ser interpretadas de manera autónoma.
Si la Corte ante la que se encauza este litigio no planteara cuestiones prejudiciales y fallara a favor de la postura de la Fiscalía, cabría temer que a partir de ahora la mayoría de los procedimientos de réorganisation judiciaire par accord collectif belgas no podrían beneficiarse del Reglamento.
Puede esperarse una intervención de la Corte de Casación y posiblemente la intervención del T.J.C.E., ya sea a nivel de la Corte de Apelación ya sea a nivel de la Corte de Casación. Este caso no solo es de vital importancia para la empresa en cuestión, sino que también lo es para todas las presentes en el mercado.
Las discrepancias con la sentencia Parmalat del TJCE sobre el C.O.M.I.
En su segunda tesis, el Ministerio Fiscal sostiene que no debería considerarse que el C.O.M.I. de dicha empresa pueda estar en otro sitio que no sea el lugar de su domicilio social, de manera que terceras personas puedan comprobarlo en las publicaciones y en las facturas. Sin embargo, este caso parece una caricatura : el domicilio de la empresa estaba fijado de acuerdo con un contrato de domiciliación, sin que allí se efectuara actividad económica o industrial alguna, ni hubiera ningún miembro del personal. Todas las actividades de dirección, ya fueran las actividades de los órganos sociales o las de los mandos intermedios, se llevaban a cabo en Bélgica. Los acreedores podían verificar fácilmente esta situación, es más, gran parte de ellos manifestaron durante el proceso judicial que estaban al corriente de ello porqué únicamente podían contactar con la empresa a través de un número de teléfono belga o a través de su correo electrónico que tenía un dominio belga, y sabían que las cartas recibidas en la localización del domicilio social se reenviaban sistemáticamente a Bélgica.
Además, de todos los acreedores de la empresa, una minoría se encontraba en Francia, mientras que el valor productivo que permitió alcanzar un volumen de negocios en suelo francés se logró fuera de Francia.
De hecho, la matiz abrió esta sociedad de responsabilidad limitada de un solo partícipe con el único propósito de obtener un seguro para los proyectos en construcción, obligatorio en Francia, que no habría sido posible obtener abriendo un mero establecimiento.
A pesar de todo esto, el Fiscal General concluyó que estos hechos no eran suficientes para desvirtuar la presunción ya que los terceros debían poder verificar la localización de la empresa, cosa que sólo podían hacer a través de la publicación del domicilio social.
En otras palabras, según el Fiscal General no debe olvidarse que el criterio a seguir es el del domicilio social, porqué es el único elemento que permite a terceros verificar la localización efectiva de una sociedad.
Sin embargo, esta tesis del Fiscal General es totalmente opuesta a las posturas adoptadas en la jurisprudencia, particularmente en los casos Daisytek7 y Rover8 , en Francia, o más recientemente en los casos Emma o Grupo Pin9 . Si se aceptara la postura del Fiscal General, se estaría poniendo fin, esta vez definitivamente, a los efectos del Reglamento. Por definición, las empresas extranjeras siempre tienen un domicilio social publicado, susceptible de ser verificado por terceros. Lo que parece querer decir la sentencia del T.J.C.E. del caso Parmalat es que es necesario que el juez compruebe in concreto los elementos objetivos que podrían ser verificables por un acreedor a partir de los elementos fácticos del caso.
La futura sentencia de la Corte de Apelación, o las de la Corte de Casación o del T.J.C.E., serán especialmente interesantes.
También podrá aclararse el tema del provisional liquidator
There is also a third question that is crucial in this procedure which will soon have a response by the ruling of the Court of Appeal. The question is whether a third party requests the appointment of a provisional liquidator (administrateur provisoire) based on Article 14 of the Belgian law10, and for which it is specifically requested to have powers of administration (there is a divestment of the debtor), the decision admitting the petition may be considered the decision of the opening of the insolvency procedure within the meaning of the sentence Parmalat. And therefore, if this decision has as final effect the allocation of the competition on the Belgian Courts.
The public prosecution’s office replies that this designation is not directly provided by the Law on the réorganisation judiciaire procedure. Instead, the company says that as they invoked Article 14 of that law and it was the same Commercial Court that appointed the provisional liquidator who finally decided to open the réorganisation judiciaire procedure, this case is in the field of application of case law Parmalat. The Court of Appeal or the Court of Cassation will have to rule on that point.
El principio de cooperación leal del Estado belga
La esperada sentencia aún puede servir para aclarar otros aspectos interesantes.
En vistas de este caso, han surgido opiniones que han planteado que es inadmisible que Bélgica sostenga, a través de su Ministerio Fiscal, que el Reglamento no es de aplicación, cuándo ha sido este mismo país (a través de sus autoridades gubernamentales) quien ha solicitado la incorporación del procedimiento de réorganisation judiciaire par accord collectif en los Anexos del Reglamento. Sostienen que, en cualquier caso, el Ministerio Fiscal está violando las obligaciones comunitarias belgas y que incluso ha provocado una inseguridad jurídica real para los ciudadanos europeos, que ya no pueden creer que un Estado busque garantizar la seguridad jurídica en cuanto a la libre circulación de las sentencias sobre insolvencias.
Esta será otra cuestión sobre la que posiblemente se pronuncie el T.J.C.E., si es que la Corte de Apelación estima conveniente interponer una cuestión prejudicial.
También podría solicitarse al T.J.C.E. que examine si el juez nacional debe aplicar una excepción procesal de inadmisibilidad para el argumento del Fiscal General ya que, de todas formas, los jueces comunitarios deberán aplicar el Derecho Comunitario por primar éste sobre el derecho nacional.
El derecho de apelación del Ministerio Fiscal
La futura sentencia de la Corte de Apelación aún podría tener un último interés. Se trata de determinar si el Ministerio Fiscal puede o no interponer recurso de apelación en los procedimientos belgas de réorganisation judiciaire ya que este es un asunto que no nos consta que esté regulado en el derecho interno. Es posible entonces que el recurso sea inadmisible.
En cualquier caso, la sentencia de la Corte de Apelación se examinará atentamente. Podría revolucionar efectivamente el derecho internacional de la insolvencia en Bélgica por descalificar definitivamente los efectos del Reglamento europeo y el rechazo en los casos de insolvencia territorial : un juez belga jamás sería reconocido en el extranjero y las sentencias extranjeras no se reconocerían en Bélgica. Los acreedores extranjeros podrían solicitar la apertura de un procedimiento contra una empresa belga en lugar del C.O.M.I. ante un juez extranjero, sin que la empresa pudiera defenderse de esta situación. Es más, los activos que se encuentren en Bélgica serían considerados como establecimientos, en el sentido del Reglamento. De manera que si se vieran afectados por un procedimiento secundario, éste sólo podría ser de liquidación, por lo que los activos de una empresa belga que estén localizados en territorio belga nunca podrían conducir al cese de la actividad, aún teniendo una plantilla abundante y teniendo deudas bancarias o financieras.
Como se verá, la sentencia venidera es fundamental para el derecho internacional de la insolvencia.
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